東京高等裁判所 昭和５６年（く）１７４号 決定 1981年8月31日
主文
本件即時抗告を棄却する。
理由
本件即時抗告の趣意は、代理人山口紀洋作成の即時抗告申立と題する書面及び被請求人作成の即時抗告申立書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
代理人の所論は、要するに、東京高等裁判所が昭和五六年七月六日に、被請求人に対する昭和五四年（う）第五七七号火災びんの使用等の処罰に関する法律違反被告事件（以下「第一事件」という。）について言渡した刑の執行猶予言渡取消請求は、棄却されるべきであるのに拘らず、昭和五六年八月七日右執行猶予言渡を取消した原決定は、刑法二六条三号の解釈適用を誤ると共に、その適用において憲法三一条、三九条に違反するものであるから、原決定を取消し、本件執行猶予言渡取消請求を棄却すべきである、というのであり、その論拠とするところは、
（一） 刑法二六条三号による取消は、執行猶予の欠格事由の発見を理由として、執行猶予の言渡の確定後、客観的に違法であることが判明した執行猶予の言渡の是正をはかるものであるが、第一事件につき被請求人に対し、執行猶予の判決が言渡された昭和五六年七月六日当時、これに先立つて昭和五六年六月二二日に、同人に対する東京地方裁判所昭和五六年刑（わ）第四号有印私文書偽造等被告事件（以下「第二事件」という。）につき実刑判決が言渡されてはいたけれども、翌日弁護人から控訴が申立てられ、第二事件は、未確定の状態にあつたから、被請求人には第一事件につき執行猶予の欠格事由がなく、同事件につきなされた執行猶予の判決に何ら違法はないので、客観的に違法であることが判明したということはあり得ない。被請求人は、昭和五六年七月一一日第二事件についての控訴を取下げ、同事件判決は、同日確定したが、第一事件の執行猶予の言渡も、第二事件の実刑判決の確定も、それぞれ適法に行なわれ、その間に何の過誤も違法もないから、本件は、刑法二六条三号に該当しない。
（二） 刑法二六条三号は、国家の過誤により被告人が事後的に不利益な処分を受けることを認めるものであるから、一般論として憲法三九条に違反する。仮に右主張が認められないとしても、原決定が、第一事件の判決はその言渡時点で客観的に違法ではなかつたが、第二事件の実刑判決確定という事後の事情によつて遡及的に違法になるという考方によつてなされたのであれば、明らかに憲法三九条に違反する。けだし、この考方を是認すれば、仮に第二事件についての控訴を取下げなかつた場合、司法が第一事件の執行猶予を取消すために、第二事件の控訴審をあえて実刑にする恣意的操作が可能になるからであり、更に、第二事件も場合によつては控訴審で執行猶予の判決がなされるかもしれないのであつて、第一事件の判決言渡時点において全く客観的に不確定な事実によつて、過去の判決が適法とも違法ともされるなどということは、憲法三九条の保障に反するからである。
（三） 第一事件の審理過程では、上申書等により第二事件の審理経過が逐一明らかにされており、検察官も第二事件の判決書（起訴状謄本の誤解であろう。）を第一事件に提出したほどであるから、訴訟当事者は、すべて第二事件を知悉しており、同検察官は、第一事件の判決言渡にも立会つており、更に、第二事件の控訴取下が第一事件の上告期限の一〇日も前である昭和五六年七月一一日になされ、東京地方検察庁が同月一五日に右控訴取下を知つたのであるから、検察官同一体の原則によつて、上告権限を有する検察官は、第一事件の上告期限内に右取下を知覚したというべきであろう。この主張が認められないとしても、東京地方検察庁と東京高等検察庁とは地理的にも密着しており、常に連絡を取合つている関係であり、本件手続（第二事件の判決確定に関する通知等の手続の意と解される。）は、各部署において判断のため留保するという内容の手続ではなく、単に確認の手続であるから、東京高等検察庁の検察官が第二事件判決の確定を知るのに七日間も要したことは検察内部の怠慢が推測され、かかる場合にまで被請求人にその危険を負わせることは憲法三一条の認めるところではない。
（四） 更に、東京地方検察庁事務官の送付書で明らかなとおり、東京高等検察庁は、第二事件の控訴取下を遅くとも第一事件の上告期限内である昭和五六年七月二〇日に知つたのであるから、同庁検察官が右取下を翌七月二一日に知つたと認定した原決定は、一般常識を無視するものである。
というのである。
被請求人の所論は、要するに、第一事件の立会検察官は、東京高等裁判所の公判廷で第二事件の判決が昭和五六年六月二二日言渡されたことを知つており、東京地方検察庁検察官も第二事件の公判廷を通して第一事件の存在を知つていたのみならず、被請求人が昭和五六年七月一一日にした控訴取下が、同月一五日東京地方検察庁に通知されているから、同体であるべき検察庁を、ことさら地方検察庁、高等検察庁とのべたてて、後者の右取下の覚知が昭和五六年七月二一日であるとすることは、検察庁の内部事情により被請求人に不利益を負わせるものであり、第一事件についての執行猶予の判決は、昭和五六年七月六日になされたので、高等検察庁検察官は、上告により是正することができたわけであるから、検察官が右執行猶予の判決を上訴申立の方法によつて是正することができない時期に至つて発覚したとして刑法二六条三号により、右執行猶予の言渡を取消した原決定は失当であり、憲法三一条、三九条に違反するものであるから、これを取消すべきである、ということにあるものと解される。
よつて、以下に当裁判所の判断を示すこととする。
代理人の所論（一）について
所論は、原決定は刑法二六条三号の解釈適用を誤つたものであると主張する。ところで、刑法二六条は刑の執行猶予の必要的取消を規定しているが、その要件として一号ないし三号を挙げている。同条二号及び三号にはいずれも猶予の言渡を一つの基準として掲げているところ、右の言渡には、判決の宣告の意味と判決の確定の意味の双方が考えられるが、いずれに解釈するにせよ、二号と三号とは統一的に解釈しなければならないことはいうまでもない。同条三号につき、まず判決の宣告の意味として解すれば、本件において、第一事件の猶予の宣告のときは、第二事件の実刑判決は確定していなかったのであるから、本件が刑法二六条三号に該当しないことは所論のとおりである。しかしながら、この場合は、二六条三号に該当しないとしても、同条二号に該当することとなり、いずれにせよ猶予の取消を免がれたいところである。また、同条三号につき、判決の確定の意味として解すれば、本件のごとく、第一事件の猶予の確定のとき、第二事件の実刑判決は確定していたのであるから、刑法二六条三号に該当し、第一事件の猶予は同条号により取消を免れないこととなるのである。従つて、同条号の猶予の言渡を宣告の意味に理解するにせよ、確定の意味に理解するにせよ、本件は猶予の必要的取消事由に該当するのであるから、これ以上の検討は必要がないかのようであるが、刑法二六条三号によるべきか同条二号によるべきかを解決しなければ原決定の理由の当否を判断することができないので、更に検討をすすめることとする。刑法二六条三号のみについていえば、猶予の言渡を宣告と解するにせよ、確定と解するにせよ解釈上の不合理はないが、同条二号については必ずしもそうではなく、これを確定の意味に理解しなければ以下のごとき不合理を生ずるのである。すなわち、これを宣告の意味と解するときは、同条一号との関係において、例えば、猶予の宣告後確定前に犯した罪につき、猶予の確定後に実刑に処せられた場合のごときは、同条二号の要件を具備せず、また、同条一号にも該当せず、猶予の取消ができない不合理を招来するのである。以上のように、同条二号の猶予の言渡は、これを確定の意味と理解するのが相当であり、従つてこれと統一的に理解すべき同条三号の猶予の言渡もまた確定の意味に解するのが相当であつて、これと解釈を同じくする原決定の理由は相当であるといわなければならない。
刑法二六条三号については、所論のごとく、通常は猶予の宣告のとき他に実刑判決が確定しており、当該事件については猶予の言渡が法律上できないのにかかわらず、裁判所がこれに気付くことなく猶予の言渡をした場合、すなわち客観的な違法の是正をはかる場合が多いであろうけれども、前述のように猶予の言渡は確定の意味に理解すべきであり、従つて右の場合にとどまらず、猶予の宣告後確定までの間に別件の実刑判決が確定した場合をも含むと解すべきであるから、所論は採用しがたい。
代理人の所論（二）について
所論は、刑法二六条三号は憲法三九条に違反すると主張する。ところで、刑に処せられる者にとつて、その刑の執行を猶予されるか否かは極めて重要な関心事であり、これに大きな利害関係をもつことは論を俟たない。しかしながら、刑の執行猶予は、その性質上刑そのものではなく、刑の執行の条件に関するものにすぎないから、猶予を付する要件及びこれを取消す要件をいかに定むべきかはあくまで立法政策の問題であり、それが不合理なものでないかぎり憲法三九条に違反するものではない。しかも執行猶予は、一定の要件を具備すれば当然に取消されるにいたることはすでに法定されているのであつて、いわば猶予の判決に内在する条件の成就によつて猶予が取消されるにすぎないのである。所論のごとく、猶予の判決が事後に生じた事情によつて違法ともなり、適法ともなるわけではないから、所論は到底採用しがたい。
代理人の所論（三）（四）について
執行猶予の判決の宣告後確定前に、検察官が被告人に対する別件の実刑判決が確定したことを覚知したときは、上訴によつてこれを是正する措置をとるべきであり、検察官が上訴の申立をすることなく執行猶予の判決を確定させたときは、刑法二六条三号によつて執行猶予の取消を求めることができないことは、すでに最高裁判所判例の示すところである。従つて、本件においても、第一事件の審理に立会つた検察官が第二事件の実刑判決の確定したことを覚知した日時を認定し、それが第一事件の上告期間の経過以前であつたか否かが検討されなければならない。
まず、一件記録及び事実取調の結果によれば、本件経過は次のとおりである。
１ 被請求人は、昭和五四年一月二六日東京地方裁判所において、火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反罪により懲役二年六月の実刑判決を受け、即日控訴し、同事件は、東京高等裁判所に第一事件として係属したところ、検察官は、昭和五五年一一月一二日の第一回公判期において、弁護人らの控訴趣意に対し、控訴を棄却すべきである旨の答弁書を陳述し、原判決が維持されるべき旨の弁論をしたこと。
２ 被請求人は、同裁判所で保釈され、昭和五四年四月八日釈放されていたが、第一事件第一回公判期日の後である昭和五五年一二月五日に犯した有印私文書偽造、同行使被疑事件により逮捕されて昭和五六年一月七日起訴され（第二事件）たため、第一事件の立会検察官は、昭和五六年一月一四日の第二回公判期日において、第二事件の起訴状謄本を証拠として提出し取調べられ、更に被請求人は、昭和五六年五月一一日の第四回公判期日において、弁護人の質問に対し、別件は第一回公判が終つたばかりで、全面的に争つている、旨の供述をしたこと。
３ 第一事件は、昭和五六年五月二五日の第五回公判期日において結審し、判決言渡期日が昭和五六年七月六日と指定告知されたこと。
４ 東京地方裁判所は、昭和五六年六月二二日第二事件につき被請求人に対し、懲役六月、未決勾留日数中一二〇日算入、偽造文書没収、訴訟費用被告人負担の判決を言渡したが、同判決の弁護人の主張に対する判断において、第一事件が東京高等裁判所に係属中である旨が説示されたこと。
５ 第二事件の弁護人は、同事件判決に対し、昭和五六年六月二三日控訴を申立てたが、第一事件については、弁論の再開請求もなく、右実刑判決のあつたこと及びこれに対する控訴申立のあつたことは、同事件審理において明らかにされないまま、東京高等裁判所は、昭和五六年七月六日被請求人に対し、原判決破棄、懲役一年六月、三年間執行猶予の判決を言渡したところ、被請求人は、第二事件につき昭和五六年七月一一日東京拘置所係官に控訴取下書を提出し、これによつて第二事件判決は、同日確定したこと。
６ 右控訴取下書は、昭和五六年七月一三日東京地方裁判所に送達受理されたので、同庁刑事部係裁判所書記官は、昭和五六年七月一五日東京地方検察庁検察官に対し、控訴取下通知書を送付し、同日午後同庁総務部執行課でこれを受理して裁判処理票に控訴取下年月日を記載した後、同部令状課、徴収課、公判部事務課事件係が逐次各回付を受け、所定の書類にそれぞれ所定の記帳をした後、公判部副部長、公判部長、公判立会検察官に供覧の後、同課記録係に回付され、所定の書類に所定の記帳をして同係においてこれを保管したが、公判立会検察官が現実に同通知書を閲覧したのは、昭和五六年七月一七日であったこと、
７ 被告人に対する事件が地方裁判所、高等裁判所に各別に係属している場合において、地方裁判所で言渡された実刑判決が控訴取下により確定したときは、地方検察庁は、被告人が勾留中（保釈中及び勾留執行停止中の場合を含む。）の場合にのみ、未決勾留日数の違法算入防止を主目的として裁判所書記官作成の控訴取下通知書に基づき、高等裁判所にあて、別事件裁判確定通知書を作成し、高等検察庁を経由して送付することとされているため、東京地方検察庁総務部執行課係官は、同庁立会検察官にあて裁判確定通知書を作成して送付し、同検察官の立会検察事務官が昭和五六年七月二〇日公判部事務課長名義の東京高等裁判所あての被請求人にかかる別事件裁判確定通知書を作成し、同庁公判部事務課長が決裁の後、同部事務課記録係が公判事件簿に、総務部令状課で勾留者整理原票に、それぞれ順次所定事項を記載の上、同庁事務局文書事務課に回付し、同課において文書発送簿に登載して、東京高等検察庁事務局庶務課文書係に送付し、同係は、昭和五六年七月二一日これを受理し、第一事件立会検察官が閲覧後、東京高等裁判所に送付し、同庁は、昭和五六年七月二三日これを受理したこと。
８ 第一事件の判決は、上告申立期間の経過した昭和五六年七月二一日確定したこと。
ところで、本件において、第一事件の上告申立権限のある検察官が第二事件の判決確定を覚知した時点を認定するについて、基準として用うべきものは何であろうか。まず第一に、検察官同一体の原則により、第二事件につき東京地方検察庁が東京地方裁判所からの控訴取下通知書を受理した時点が考えられ、第二に単位組識としての東京高等検察庁が東京地方検察庁からの別事件確定通知書を受理した時点が考えられ、第三に東京高等検察庁の第一事件立会検察官が右通知書を現実に閲続した時点がその基準として考えられよう。
所論は、右基準につき、検察官同一体の原則により、東京地方検察庁が昭和五六年七月一五日の前記控訴取下通知を知つたときに、上告申立権限を有する検察官がこれを覚知したというべきであると主張するが、右原則は、検察庁法七条ないし一三条に規定された上命下服関係、検事総長らの職務承継権、職務移転権、検察官の職務代行権により、検察官が全国的に階層的同一組織として職務を行なうことをいうのであつて、ある検察庁または検察官に対する書類送達の効果が他のすべての検察庁または検察官に及ぶことをいうものではないから、右原則を前提として第一事件判決に対する上告申立権限のある検察官の第二事件判決確定の覚知時期が昭和五六年七月一五日であるとする主張は採用できない。
もつとも、前記第三の基準、すなわち東京高等検察庁の第一事件の立会検察官が現実にこれを知つた時点までまつことは必要がなく、前記第二の基準により、第一事件の立会検察官の所属する単位組織としての東京高等検察庁が別事件裁判確定通知書を受理した昭和五六年七月二一日において、検察官がこれを覚知したと認定すべきものである。そして、第一事件判決が昭和五六年七月二〇日の経過によつて確定したことは前記のとおりであるから、第一事件につき上告申立権限を有する検察官が、第二事件の実刑判決の確定を覚知したときは、すでに第一事件につき上告によつて是正するみちは閉されていたというべきである。
所論は、第二事件の実刑判決の確定通知が、昭和五六年七月一五日東京地方裁判所から東京地方検察庁になされ、東京地方検察庁から東京高等検察庁に通知されたのが同月二一日であつたとすれば、その間七日間も要したことになり、検察内部の怠慢が推測され、かかる場合にまで被請求人に危険を負担させることは憲法三一条の認めるところではないと主張する。しかし、右期間には七月一八日（土曜日）、一九日（日曜日）が含まれていたのみならず、前記認定の書類の作成通知の経過に徴すれば、右期間は客観的に必要な合理的期間と認めるべく、所論のごとく検察内部の怠慢にあることは到底認めがたいから、所論は採用できない。
もつとも、第一事件の立会検察官は、同事件の審理中第二事件が東京地方裁判所に係属していたことを知つていたことは所論のとおりであり、また、第二事件の立会検察官も、同事件の判決言渡当時第一事件が東京高等裁判所に係属中であつたことを知つていたのであるから、第一事件の立会検察官において第二事件の進行に万全の注意を払い、第二事件の立会検察官に直接依頼してその進行の程度につき逐次報告を求める等の措置を採つておれば、第二事件の立会検察官が実刑判決の確定を現実に了知した昭和五六年七月一七日に右立会検察官の非公式の速報によつて、第一事件の立会検察官はこれを覚知することが可能であつたのであり、また、このような万全の注意に基づく周到な措置は望ましいものと考えられる。しかしながら、本件において、第一事件は第一審において実刑判決があり、被告人の控訴によつて、控訴審に係属していたものであり、これが控訴審において終結した昭和五六年五月二五日（第五回公判期日）の直前の同年五月一一日の第四回公判期日において、被請求人は弁護人の質問に対し、第二事件は第一回公判が終つたばかりで全面的に争つている旨供述していたのであつて、第一事件の立会検察官としては、第一事件におくれて審理がなされている第二事件につき実刑判決があり、これが被請求人の控訴取下によつて第一事件より先に確定するとは、通常予想することは困難な状況にあつたものというべく、前記のごとき万全の注意に基づく周到な措置を求めることは難きを強うるものといわなければならない。従つて、本件において、第一事件の右立会検察官が右の措置を採らなかつたことをもつて、注意義務違反があるとすることはできないから、検察官は本件猶予の取消請求権を失うものではない。所論はこの意味においても採用できない。
被請求人の所論について
被請求人の所論は、刑法二六条三号により執行猶予を取消した原決定は失当であり、憲法三一条、三九条に違反すると主張するが、その採用しがたいことはすでに説明したところから明らかである。
結局、原決定に所論の違法はなく、論旨はいずれも理由がない。よつて、刑訴法四二六条一項後段により本件即時抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。